Записки сердитого адвоката

И.Попов на портале Forbes Russia затронул скандальную историю с взяткой в размере $5,3 млн., в которую попал известный московский банк «Р» несколько лет назад. Взяточники из ФНС РФ и Центрального банка России были арестованы, а потом осуждены. Но вышло так, что банк подкосила та самая налоговая претензия на сумму 2 млрд. рублей, которая была предъявлена налоговыми органами ранее и которую обещали аннулировать взяточники.

Сейчас у банка другие хозяева.

Мне довелось защищать интересы банка в апелляционном и кассационном арбитражных судах по тому самому иску налоговой инспекции к банку на сумму 2 млрд. рублей. Ощущение сложилось такое, что банк был "приговорен" задолго до формального решения арбитражных инстанций. Судьям, как говорится, оставалось только расписаться.

Банк "Р" оштрафовали за неуплату налога НДС, проблематика которого хорошо отработана арбитражной практикой и практически не имеет "белых пятен". Следовательно, дело не представляло какой-либо сложности - при его рассмотрении следуй закону и сложившейся судебной практике, только и всего.

Но в этом случае вся наработанная годами судебная практика была легко отброшена в сторону. Достаточно сказать, что суд признал недействительными (притворными) множество сделок, совершенных банком, но какие это сделки конкретно, что там вообще за суммы и кто контрагенты по этим сделкам - даже не поинтересовался. Просто объявил, что сделки на сумму почти 2 млрд руб. недействительны, и все, точка. Наша аргументация вообще не рассматривалась, что само по себе является нарушением арбитражно-процессуального закона.

Арбитражный суд во всех своих инстанциях был похож на бульдозер - он ломал и сметал на своем пути все, что представляло собой хотя бы мало-мальское препятствие для отъема денег у банка в пользу государства.

Да что там долго говорить - смотрите сами. В этом документе нет ни капли лукавства, одна только горькая сермяжная правда.

Итак, документ.

В Федеральный арбитражный суд

Московского округа

г. Москва

ИСТЕЦ:

Межрайонная инспекция ФНС РФ №50

по гор. Москве

125373, Москва, Походный проезд, вл. 3, корп. А.

ОТВЕТЧИК:

(заявитель кассационной жалобы)

АКБ "Р" (ОАО)

121069, Москва

ЗАЯВЛЕНИЕ

об уточнении кассационных доводов по делу №КА-А40/2009-08

(номер дела в суде первой инстанции - №40-51744/04-109-496)

Полагаем, что имеются следующие основания для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции:

1.Исковые требования налогового органа удовлетворены при отсутствии правовых оснований. Суд первой инстанции принял решение об удовлетворении иска без указания на правовые основания такого решения. Суд апелляционной инстанции указал: «поскольку решение Межрайонной ИФНС России №50 по г. Москве от 05.07.2004 г. №222, в соответствии с которым выставлены требования от 07.07.2004 г. №287 об уплате налога и пени и от 07.07.2004 г. №288 об уплате налоговой санкции, оставлено без изменения, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании с АКБ «Р" (ОАО) суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 090 715 249,66 руб. …» (см. стр. 8 решения).

а) однако, во-первых, апелляционный суд не учел, что ненормативные акты налоговых органов (сколь бы правильны они не были), не являются правовыми основаниями для принятия судебных решений. Согласно статье 6 АПК РФ законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов. Из содержания норм ст. 6, 13, ч. 1 ст. 168, п.п.3 части 4 ст. 170 АПК РФ следует, что правовыми основаниями для принятия судебных решений являются Конституция РФ, законы и иные нормативные правовые акты. Указав на ненормативный акт налогового органа как на правовое основание для удовлетворения иска, суд тем самым нарушил предписания перечисленных норм АПК РФ, и это нарушение повлекло за собой вынесение неправильного и неправосудного решения, поскольку никаких иных правовых оснований судами в обоснование удовлетворения исковых требований в заявленных размерах приведено не было.

б) во-вторых, приняв решение о взыскании с АКБ «Р» «в доход бюджета сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 090 715 249,66 руб., пени в размере 870 748 825,25 руб., штраф в размере 436 391 918,65 руб.», судебные инстанции не учли, что ненормативный акт (решение) налогового органа не может являться правовым основанием для исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, а следовательно, - для его взыскания в судебном порядке. Таковым основанием согласно нормам ст.ст. 38 и 146 Налогового кодекса РФ является наличие объекта налогообложения, т.е. наличие конкретных хозяйственных операций, осуществляемых юридическими лицами на основании конкретных сделок. Содержание этих сделок (юридическая квалификация) и предопределяет содержание налогового обязательства.

Однако ни в решении суда первой инстанции, ни в постановлении суда апелляционной инстанции не приведено ни одной конкретной сделки, из которой бы вытекала обязанность АКБ «Р» уплатить налог НДС в какой-то определенной сумме, не говоря уже о сумме в размере 1 090 715 249, 66 руб. Более того, в судебных решениях не определен даже круг таких сделок, а следовательно – не определен объект налогообложения. Между тем, объект налогообложения по налогу НДС (определенная совокупность круга сделок) является обстоятельством, имеющим значение для настоящего дела, и в силу ст. ст. 168, 170 АПК РФ подлежит установлению судом. Не установив правовые основания для взыскания налога НДС и не определив возникшие налоговые обязательства банка, судебные инстанции не имели правовых оснований для взыскания производных налоговых санкций (штрафов) и пени.

в) в-третьих, если исходить из заявленных по настоящему делу налоговым органом – истцом требований, то предметом иска по настоящему делу является применение последствий недействительности сделок применительно к основаниям, указанным в ч. 2 ст. 170 ГК РФ, или, другими словами, - переквалификация сделок. Именно с этим требованием обратился налоговый орган в арбитражный суд по настоящему делу, обосновывая свое обращение в суд нормой п.п. 3 ч. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ о том, что взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, и указывая на то, что «анализ совершенных ОАО АКБ «Р» сделок свидетельствует о том, что договоры комиссии являлись притворными, т.е. совершались с целью прикрытия сделок по реализации АКБ «Р» драгоценных металлов».

Исходя из заявленных требований, предметом судебного рассмотрения должен был стать экономический спор, возникший из гражданских правоотношений, который должен бы рассматриваться по правилам искового производства.

Однако в ходе судопроизводства в суде первой инстанции налоговый орган не представил в материалы дела каких-либо доказательств, подтверждающих основания для переквалификации сделок комиссии, заключенных банком-ответчиком с комитентами.

В дело не представлены ни оригиналы, ни копии договоров комиссии, на притворности и переквалификации которых налоговый орган настаивает.

Более того, налоговый орган не представил в материалы дела даже простого перечня сделок, подлежащих переквалификации, и не определил круг таких сделок.

Налоговым органом не представлено также доказательств в подтверждение наличия судебного акта, свидетельствующего о юридической переквалификации конкретных сделок, осуществленных банком-ответчиком.

В качестве третьих лиц в дело не привлечены контрагенты по сделкам, без участия которых законная и обоснованная переквалификация сделок невозможна.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных налоговым органом требований является произвольным актом, принятым вопреки действующему материальному и процессуальному праву.

Таким образом, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции об удовлетворении иска в нарушение норм ст. 6, ч. 1 ст. 168, п.п.3 части 4 ст. 170 АПК РФ принято произвольно, без законных оснований. При этом в нарушение ст.ст. 168, 170 АПК РФ не установлены обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела.

2. Расчет взыскиваемых денежных сумм по настоящему делу в судебном заседании не проверен и надлежащими процессуальными доказательствами не обоснован. В части подлежащих взысканию с АКБ «Р» сумм налога, штрафа и пени судебные инстанции без надлежащей проверки указали те суммы, что приведены как итоговые в акте выездной налоговой проверки и в соответствующем ненормативном акте налогового органа. При этом они исходили из того, что принятым ранее арбитражным решением по делу №А40-36819/04-75-387 в признании незаконным указанного решения банку отказано.

Однако при этом судебными инстанциями не учтено следующего:

а) в принятом ранее решении по арбитражному делу №А40-36819/04-75-387 отсутствуют выводы о правильности расчета конкретных сумм налога, штрафа и пени, подлежащих взысканию с АКБ «Р»; более того, в этом судебном решении вообще не указано никаких денежных сумм, поэтому ссылка в порядке части 2 ст. 69 АПК РФ на принятое ранее арбитражное решение в этой части неосновательна,

б) в акте выездной налоговой проверки и в решении налогового органа содержатся лишь итоговые результаты произведенного расчета налога, штрафа и пени, подлежащих взысканию с АКБ «Р». Сам расчет и его обоснование в этих документах отсутствует, более того – там отсутствует даже перечень сделок, образующих объект налогообложения.

При таких обстоятельствах очевидно, что расчет взыскиваемых денежных сумм на основании имеющихся в настоящем деле доказательств в судебном заседании проверен быть не мог, решение о взыскании с АКБ «Р» огромных денежных сумм было принято на основании единственного непроверенного доказательства, а именно - акта выездной налоговой проверки и вытекающего из него решения налогового органа, которым судами была придана заранее установленная сила (см. стр. 8 постановления апелляционной инстанции в части указания на ненормативный акт налогового органа как правовое основание судебного решения).

Между тем, статья 71 АПК РФ устанавливает, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, а оценка доказательств должна основываться на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте. Протоколом судебного заседания (т.9 л.д. 15) суда первой инстанции не подтверждено, что в ходе исследования доказательств получены какие-либо результаты, имеющие значение для настоящего дела.

Таким образом, судебными инстанциями были нарушены предписания ст. 71 АПК РФ, и это нарушение повлекло за собой вынесение неправосудного решения, поскольку в его основу положено единственное доказательство, которое в судебном заседании не проверялось и не было признано достоверным в установленном процессуальным законом порядке.

3. В судебном заседании апелляционной инстанции банк-ответчик подал заявление об уточнении апелляционных требований, в котором привел доводы о неполном выяснении обстоятельств настоящего дела и отсутствии доказательств, обосновывающих требования истца о взыскании денежных средств. В нарушение ст. 269 и п.п.2 ч.4 ст. 170 АПК РФ суд апелляционной инстанции не принял к рассмотрению доводы ответчика, что повлекло за собой нарушение его процессуальных прав, установленных ч. 2 ст. 7, ч. 2 ст. 8 АПК РФ.

На основании изложенного, полагаем, что у суда кассационной инстанции имеются все необходимые правовые основания для того, чтобы отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по настоящему делу, и направить дело на новое рассмотрение.

Председатель Правления АКБ «Р» 18.03.2008 г.

(Адвокат А.Васильев)

Я как адвокат предпочел бы, чтобы уголовная ответственность за дачу заведомо ложных показаний в суде распространялась и на моего подзащитного в уголовном деле.

Кто-то скажет, что это нарушит право на защиту, ухудшит положение подсудимого, и вообще - такая постановка вопроса находится за гранью адвокатской этики.

Отнюдь. Готов спорить, что дело обстоит как раз наоборот – отсутствие подобной ответственности фактически лишает моего подзащитного важнейшего способа защиты - показаний, которые по своей достоверности могли бы быть сопоставимы с показаниями потерпевших и свидетелей. Предоставив обвиняемому формальное право говорить в свою защиту все, что тому заблагорассудится, и, установив правило о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, Уголовный кодекс тем не менее его показания юридически поставил все таки на самое последнее место. Это очевидно ввиду следующих обстоятельств. Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд обязан оценивать доказательства «с точки зрения достоверности». Но может ли суд при прочих равных условиях согласиться с тем, что более достоверны показания подсудимого, чем показания свидетеля, если они противоречат друг другу? – Да никогда, и не только потому, что одно из этих лиц заинтересовано в исходе дела, но и потому, что эти показания находятся в разных весовых юридических категориях: одни подкреплены ответственностью, а другие - нет. Вот и выходит, что одни показания заведомо более достоверны, чем другие.

По этой причине значение показаний подсудимого (или иначе – их «доказательственная сила») на практике вопреки ст. 17 УПК РФ всегда стремится к нулю, и чуть ли не в каждом приговоре по уголовному делу после изложения соответствующих показаний следует стандартный абзац: «суд критически относится к показаниям подсудимого, потому что они даны с целью избежать ответственности за совершенные преступления».

На самом деле, все часто бывает не так просто, как говорится об этом в приговоре.

От показаний подсудимого, данных «под присягой», отмахнуться будет сложнее, поскольку «критическое отношение» повлечет за собой юридические последствия, и это вынудит суд быть более точным и ответственным в подходе к проверке и оценке этих показаний.

Это, однако, не означает, что кто-либо может принуждать подсудимого к даче показаний «под присягой». У него останется право хранить молчание. Если, конечно, он выберет для себя именно такую тактику защиты.

В заключение можно сослаться на уголовную практику США, где подсудимый несет ответственность за каждое сказанное им слово, и это не мешает ему и его адвокату, а наоборот, помогает в защите от необоснованного уголовного преследования.